我国代位权制度相关问题探究 第2页
2、在债务人债权大于债权人债权的情况下，债权人是否可以向次债务人主张债务人的全部债权？
答：《合同法》第73条第二款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”现行通说（依法）认为债权人代位权请求的范应当以债权人债权或债务人债权中较小的为限，然而笔者认为这种做法并不合理，从债权人代位权行使的效果直接归属于债务人的情形可知，次债务人并没有因代位权的行使而获得现实利益，债权人代位权行使的后果直接归属于债务人，当债务人的债权人为多人，而共同行使代位权的只有部分债权人的情况下，很难保障行使代位权的债权人的债权的满足，如果将债权人代位权行使的范围限定在债权人的债权范围之内，无异于将债权人代位权行使的份额作为其他债权人（包含行使了代位权的债权人和未行使代位权的债权人）共同的标的物，这样存在如下漏洞：当债务人的债权人为多人时，债务人与一部分的债权人相互勾结损害另一部分债权人利益的情形，例如：甲欠乙90万，甲欠丙10万，丁欠甲110万，后甲资不抵债，现债权债务均已到期且合法有效，丙多次向债物人甲索要欠款，甲拒绝归还，因此甲对丁向人民法院提起代位权诉讼，而另一位债权人乙对债权人甲的代位权的行使并不知情或者与债务人甲相互勾结，未向人民法院提起代位权诉讼，在这种情况下如果按照《合同法》第73条的规定，债权人丙显然只能向次债务人丁主张10万元，而代位权行使的后果直接归属于债务人，且行使代位权的债权人并无优先受偿的权利，这样按照比例原则债务人丙仅能取得1万元，而债权人甲则可以取得9万元，显然损害了债权人丙的合法权益。笔者对此提出如下修改建议：①在代位权诉讼中增加公示宣告程序，（在公示宣告程序行使后债务人与次债务人的债权债务的诉讼时效中断），对债权人行使代位权的情形予以公示宣告，使其他债权人能够及时知悉，防止其他债权人在法庭宣判后主张债权论文范文http://www.chuibin.com/ （也可以规定法庭宣判后其他债权人不得就获偿物主张债权），妨害行使代位权的债权人的合法权益，造成实质的不公，引发社会纠纷；②将债权人代位权行使的范围扩大至债务人债权的全部（专属于债务人自身的债权除外），这样做更有利于保护行使代位权的债权人的债权的实现，虽然此过程可能对债务人的处分权有所损害，然而债务人不积极的行使债权，对债权人代位权的行使存在过错，从利益均衡的角度，债权人的利益大于债务人的利益，债务人的利益不值得保护，况且在次债务人向债务人交付的过程中完全有权对除应向全部债权人履行的债务以外的份额拒绝接受或作出其他处分，并未妨碍其实体权利的行使，债务人债务以外的财产的处分权仍然由债务人享有，并不会侵犯债务人的处分权；③将债权人代位权行使的效果直接归属于债权人，（当然，也应当有①的公示宣告程序），将公示宣告后仍不提起代位权诉讼的视为放弃代位权，无权就其他债权人通过行使代位权获得的债权受偿，在代位权诉讼中，因为法律规定债权人只得就自己的在自己的债权范围内提起代位权诉讼，标的额是一定的，诉讼后其他债权人的加入必然使行使代位权的债权人的获偿能力受到威胁，因此有必要对此作出规定。
3、代位权是否适用于财物债权，如股权、货物等？
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”可见我国代位权法律适用仅适用于具有金钱给付内容的到期债权，有的学者据此认为对货物等的给付并不适用代位权。然而如此规定就会存在如下问题，如果债务人的债权的标的物却为货物，那应如何保障债权人的合法权益呢？例如：甲欠乙100万，甲与丙有100万的大蒜买卖合同（甲买入大蒜），在满足代位权行使的其他条件的情况下，笔者认为，虽然乙无权向丙主张大蒜的代位权，但是乙仍然可以向丙主张违约责任来请求损害赔偿，通过代债务人的违约损害赔偿责任债权来保障自己的合法权益。其他情况下，大多可以通过相应的转化机制使货物债权转换为金钱债权，债权人可以通过这种手段保护自己的合法权益。然而就我国物权法的基本原则来讲，物权法的制定重在保障物有所属、物尽其用，《合同法》大概也是基于这种理念排除了对货物之债实行代位权诉讼的情形，因此在具体适用过程中法院应当作出利益权衡，灵活适用，而不应当遵从教条主义，保障社会的最大利益。
（六）代位权行使的方式
代位权透过了债的相对性，且代位权诉讼一般比较复杂，因此代位权的行使一般需要通过强制力保障其有效的行使，这就决定了代位权的行使仅能通过诉讼的方式行使；代位权的行使往往涉及比较复杂的债权债务关系（涉及三方当事人、两个债权债务关系），债权人并不享有对次债务人的债权，仅是代债务人之位行使债务人的债权，代位权是债权保全的规定，一般公众很难正确的行使，且次债务人代位权的行使需要有国家强制力做后盾，如果失去了国家强制力，代位权很难实现。
（七）债权人行使代位权的后果归属？
很多学者主张，债权人代位权的行使后果应当直接归属于债务人，这是符合《合同法》的规定的。《合同法解释一》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”且根据债权人代位权行使的范围——债权人自身的债权和债务人的债权中较小者——可推知债权人代位权的行使后果是为了满足自己的债权，且债权人提起代位权诉讼多是债务人不想履行其债务的情形，若代位权行使的后果直接归属于债务人，则债权人可能又不得不对债务人提起诉讼，根据诉讼经济的原则，代位权诉讼一般追加债务人为第三人，在债务人参加的情形下，作出终局性的裁决更加符合诉讼利益，因此可以直接将代位权诉讼行使的后果归属于债权人。当然，我国的代位权诉讼制度并不完善，如此审理就可能会损害其他债权人的利益，因此笔者建议在代位权诉讼前加入一个诉讼程序，即公示（由法院在审理代位权诉讼之前有必要将当事人予以公示，尤其是将债务人的姓名予以公示）。公示可以使债务人的其他债权人知悉，债务人的债权人行使代位权的情形，有助于他们及时行使权利，保障自己债权的实现。
1、次债务人是否可以对债权人主张抵销权？
答：可以，因为债权人虽然是代债务人之位行使债务人的债权，然而其并非债权人的代理人，债权人以自己的名义行使代位权，债权人作为代位权诉讼的当事人，虽然代位权行使的后果直接归属于债务人，但是根据相关司法解释，法院应当将案件合并审理，代位权行使的效果直接转移给债权人。
债权人代位权行使虽然客观上起到了保全债务人财产的效果，然而债权人代位权行使的目的并非是保全债务人的财产，并发生债务人债权转移的效果，债权人代位权的行使发生次债务人向债权人为给付的法律义务，债权人不需再次向债务人主张债权就能发生财产清偿债权人债权的效果。“只有当怠于受领第三人（次债务人）的履行时，债权人得代位受领，但受领的财产是债务人所有债权的总担保，该债权人不得以此财产专供清偿自己的债权，也不得自行抵销自己与债务人的债务。”<3>这种理解也有一定的道理，然而这样就会造成行使代位权的债权人的债权得不到充分保障的后果，消弱了债权人行使代位权的积极性，如果肯定债权人行使代位权取得的财产是债务人所有债权人所共有，行使代位权的债权人对此并无处分权和优先受偿权，则无异于将代位权行使人置于不利地位，造成另一个诉讼的进行，违反诉讼经济的原则。
2、债权人行使代位权的费用由谁承担？
答：《合同法》第73条第二款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”同时，《合同法解释一》第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”债权人的诉讼费用包括两个方面：诉讼外费用（律师代理费、交通费等）、诉讼费用。学界通常认为债权人行使代位权所支出的这两个费用应当由债务人终局承担，即使出现了像《合同法解释二》第十九条规定的这样的情形，次债务人承担的诉讼费用也可以向债务人追偿。笔者对此不敢苟同，笔者认为诉讼费用不应当包含在必要费用中，在诉讼终结前，诉讼费用的承担主体处于不确定的状态，若原告胜诉则诉讼费用由被告承担，若原告败诉则诉讼费用自然应当由原告承担，在债务人的债权已经超过诉讼时效或者次债务人有证据证明已经偿还债务人的债务等的情况下，原告（债权人）很有可能败诉，在这种情况下如果让债务人承担诉讼费用显然不合理；学者们显然是基于对怠于行使债权的债务人产生了“仇恨心理”，认为他必定是诉讼费用的最终承担主体，从而对条文中的“必要费用”一词做了扩张的解释，《合同法解释一》规定了诉讼费用的承担主体，如果肯定必要费用包含诉讼费用则与《合同法》第七十三条的规定相矛盾，显然不可采，作为法学研究人员，我们不能片面的考虑问题，有的时候债务人已经向次债务人主张债权（口头主张，未通过诉讼或者仲裁的方式解决），此时应当视为次债务人对怠于履行债务有过错，我们应该保持中立，以第三人的视角分析问题，且次债务人往往与债务人沟通故意拖延债务的履行期限，存在过错，既然代位权是代债务人之位“向次债务人”主张债务人的债权，次债务人又延迟履行债务，对代位权的行使存在过错，且债权人代位权诉讼的效果与债务人直接进行代位权诉讼的效果一致，因此类比正常的债权诉讼法律关系，不利后果自然应当归属于次债务人。即使债权人未向次债务人主张债权（包括口头的主张、申请仲裁和提起诉讼），我们认为根据诉讼经济的原则也应当推定次债务人作为最终的责任承担主体。
代位权诉讼的相关问题是比较复杂的，且法条及司法解释都存在着明显的模糊性，本文着重探讨了代位权的产生和目的、行使条件、代位权诉讼的范围、主体以及最终的责任归属等问题，显然，笔者的探讨就代位权比较重要的几个问题进行了初步探讨，并未深入细致的对代位权进行探讨，代位权制度作为财产保全制度的一种在司法实践中发挥着越来越重要的作用，为了纠正司法实践中对代位权的争议，笔者建议由全国人大对《合同法》重新进行补充，或者由最高人民法院对《合同法解释一》作出相应的解释。
<1>《试论债权人行使代位权的范围》 福建天衡联合律师事务所 陈凌
<2>《债权人代位权的目的、内容》 佚名 中顾法律网
<3>《法律法规司法解释公报案例精编——合同》 中国法律出版社 2009.3 第45页