抵押房地产执行所涉及到的法律问题

目前,在执行实践中,人民法院采取查封、拍卖、变卖等强制执行措施时,常常需要以被执行人的房地产为执行标的或执行对象,其中涉及到房屋抵押时能否执行的问题,困扰着执行工作。为保障执行工作顺利进行,本文从房地产抵押权实现的方式、抵押房地产的查封、抵押房地产的变价清偿及应注意的几个法律问题从四个方面对此作一探讨。

  一、房地产抵押权实现的方式

  我国《担保法》第53条规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”《担保法解释》第57条规定:“当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满,抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”据此,抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种,而且抵押权人要实现抵押权,首先要与抵押人协商,协议不成时,抵押权人只能向人民法院起诉,通过法院实现抵押权,抵押权人并无自行折价,自行拍卖或变卖抵押物的权利。也就是说申请执行人不能仅凭人民法院认定抵押有效的生效判决,自行折价拍卖、变卖抵押物,必须通过向人民法院申请强制执行方式来实现抵押权。最高人民法院释(1998)25批复作了如下解释:“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对国有土地使用权依法评估,人民法院可以参考生日祝福http://www.251com.cn 政府土地管理部门确认的地价评估结果,将土地使用权折价,经抵押权人同意,将评估后的土地使用权抵偿给抵押权人,土地使用权由抵押权人享有。所以司法实践中,在拍卖抵押房地产时,如确实无人买受,抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折抵债务,抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房地产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续。

  二、抵押房地产的查封

  能否对已经设定抵押的房地产予以查封,这是我们在实践中常常会遇到的情况,即负有协助执行义务的房管部门常以该房地产已办理抵押登记为由,拒绝履行其应尽的协助查封义务。在法院内部也有人认为,已经抵押的财产在执行中就不能查封,更不能拍卖。否则,就侵害了担保人的权利,这一理解是错误。

  (一)、从房地产抵押的实际状况看 ,人民法院对已经设定抵押的房地产有必要采取查封等执行措施。这是因为虽然抵押人将其所有的房地产作为履行债务的担保并进行了抵押登记,但会存在以下情形:

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