我国代位权制度相关问题探究
我国代位权制度相关问题探究
山东政法学院经济贸易法学院
【内容摘要】代位权制度，顾名思义，即基于代位权人与债务人之间的债权债务关系而产生的由债权人代债务人之位行使的权利的一项制度。代位权制度最先是在法国《民法典》中确立，代位权设立之初是为了更好的保护债权人债权的实现，它依据民事活动的诚实信用原则对债权的相对性进行了“适当”的突破，代位权的行使虽然可能使债务人对自身债权的自由处分权的行使造成一定的损害，违背民法意思自治原则，然而从诚实信用的原则出发，代位权的设立有利于保护债权人合法债权的实现，达到保护交易安全的目的，进而促进交易的进行，促进财产的流通，有利于社会经济的发展。代位权的行使虽然违反了形式上的正义——限制了债务人的权利，却更有利于保护实质正义。代位权制度从诚实信用原则出发，突破传统的债的相对性原则，以牺牲某些个人自由为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定。<1>代位权制度的建立有利于我国社会经济的发展，在现今个人利益服从集体利益和国家利益的思想指导下，我国《中华人民共和国合同法》（以下均简称《合同法》）第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。然而《合同法》的规定并不完善，其仅对代位权行使的相关问题做了简单的概括性描述，并未涉及具体细节应用问题，这就使其难以适应复杂多变的社会需求。由于现实中缺乏统一的适用标准，导致在司法实践中对代位权的行使问题产生了各种各样的争议，造成了同案不同判的后果，有违法治的基本理念。本文拟就从代位权的产生，代位权的适用条件及范围，代位权行使的主体，代位权的当事人，代位权指向的对象，代位权行使的结果等为研究对象对我国的代位权制度的相关问题进行学术性的探讨，以期收到良好的效果。
【关键字】债权人 债务人 次债务人 代位权
（一）代位权的产生（目的）
法国是最早确立代位权制度的国家，然而在代位权制度设立之前的法国（即处于自由资本主义时期的法国）立法者受到个人本位、个人权利至上、意思自治、契约自由的思想的影响，确立了债的绝对的相对性原则。然而随着社会的发展，人们渐渐发现：债的绝对的相对性原则存在极大的漏洞，将债的相对性绝对化并不利于保护债权人的合法权益。例如在债务人既有债权又有债务且债权债务所指向的对象并非同一人的情况下，如果债务人自有的财产不足以清偿全部债务，但却怠于行使其对第三人（次债务人）的到期债权，从而致使债权人无法具备实现自己债权的可能性，为了保障债权人的合法的权益，就有必要对债的相对性进行适当的突破，为了解决这个问题立法者们从诚实信用原则出发，赋予了债权人在出现一定的情况时得代债务人之位行使债务人的权利，代位权应运而生。债的保全是债权人代位权制度的根本目的。在民法理论中，民事责任制度一直是保证债权实现的最重要的手段，然而民事责任制度尚不能独立完成担保债权的重任。民事责任的承担需要有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极甚至以消极的方式处分自己的财产，从而减弱或丧失其偿债能力。如果法律对此无能为力，民事责任制度的功能将严重受损。可见，债权人代位权制度作为债的保全制度是民事责任制度的继续和补充。它与债的担保制度(狭义)、民事责任制度共同构成完整的债权保障体系，显然，通过保全债权进而维护交易安全是债权人代位权制度的基本价值取向。<2>代位权的产生是市场经济发展的必然产物，代位权服务于债权人利益的保护，最大限度的维护债权人的合法权益。代位权的涉权性（干涉他人行使权利）决定了行使代位权必然要求具有严格的适用条件，不得滥用，否则债务人的权利就会得不到保障，导致债权债务关系的紊乱。
（二）代位权的适用条件
依据《合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”笔者将代位权的适用条件归纳如下：①债权人对债务人、债务人对第三人均享有合法、有效且未完全履行的债权——债权人对债务人的债权和债务人对第三人（次债务人）的债权均合法有效是代位权行使的前提，缺一不可，债务人作为中介将两个本无关联的债权债务关系连接起来，这样一旦一方的债权债务关系不合法、无效或因履行而消灭，必然导致债权人代位权的行使不能，即债权人与次债务人不能形成代位权法律关系；②债务人怠于行使到期债权——如果债务人积极向次债务人主张（申请仲裁或提起债权诉讼）债权，那么债权人的合法权益自然不会受到损害，自然不必债权人代位权的行使，即债权人没有行使代位权的必要；③债务人已经陷入迟延，经债权人催要后仍然不归还，债权人有保全自己债权的必要——如果债权人未向债务人主张债权就向次债务人主张债权人的债权，这样做有违代位权的设立目的——保全债权人的债权，显然在债权人未向债务人主张债权的情况下，债务人是否能够偿还债权人的财产处于未知状态，并没有保全债权人债权的必要，，债权人的债权的实现并没有受到现实的侵害或威胁，即没有突破债权相对性的必要；④债权人的代位请求的债权所指向的对象非专属于债务人自身的，且仅可为具有金钱性质的债权——这充分体现了立法者的利益权衡，债权人的债权利益固然值得保护，然而如果债权人债权的实现危害到他人的生存权的情况下，就有必要对债权人的债权（代位权）的行使加以必要的限制。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第11条对提起代位权诉讼的条件作了具体规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
据此，债权人代位权的成立，需符合以下构成要件：（1）债权人对债务人的债权合法、确定。所谓债权合法．就是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系存在，没有债权债务关系不成立，或者被宣告无效、被撤销、已解除等情形。所谓债权确定，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后确认的债权，或者债务人对该债权没有异议。（2）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。这里的“怠于行使其到期债权”是指债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的到期债权。（3）债务人的行为已对债权人造成损害。所谓“对债权人造成损害”,是指债务人怠于行使到期债权的行为，“致使债权人的到期债权未能实现”。其判断标准一般应以债务人有无偿还资力为准，即只有在债务人自身无能力清偿债务且怠于行使到期债权，使其作为债的担保的财产减少，债权人若不采取保全措施，其债权将变成事实上的不能实现的损害时，才能行使代位权。（4）代位权的客体必须适当。债务人对次债务人的权利，为债权人的代位权的客体。债务人对次债务人的债权须为非专属于债务人自身的、具有金钱给付内容的到期债权。“专属债务人自身的债权”界定为“基于扶养关系、抚养关系、瞻养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。
1、 代位权的行使是否要求债务人无力偿还或资不抵债，对债务人的种类是否有要求？
答：该问题争议的焦点主要集中于《合同法》条文中“对债权人造成损害”的理解和限定范围，有的学者认为代位权的行使不要求债务人无力偿还或资不抵债，因为代位权为债权人的固有权，权利的行使不应当受到干涉；但更多的学者认为债务人资不抵债或无力偿还才能构成“对债务人造成损害”，理论依据是代位权需要突破债的相对性，因此应当谨慎行使，在债务人的资产足以偿还债权人债务的情况下，对次债务人提起代位权诉讼有违法理，且可能对次债务人造成突然袭击，损害次债务人的合法权益，因此不应适用。笔者对上述观点均持否认态度，认为他们的观点均没有包容性，没有涵盖所有的可能，笔者认为，代位权的行使是否要求债务人无力偿还或资不抵债，应当視当事人类型不同区别对待，不应一概而论，具体区分如下：①当债务人为自然人时，如果债务人的财产足以充抵（债务人的资产大于对债权人的债务）债务人的债务时，债权人当然不宜行使（法院也不宜准许）代位权（债权人行使债权诉讼足以保障自己的债权，无突破债的相对性的必要），且与“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的规定不符，因为在这种情况下，债权人完全可以通过对债权人提起债权诉讼，保全债权，债权人代位权不值得保护，因为债权人的债权的实现并没有现实危险性；当债务人无力偿还债务时（前提：债务人的债权不具有专属性），如果债务人怠于行使其到期债权，则债务人的行为损害了债权人的权益，销弱了债权人受偿的可能性，对债权人产生不利的影响，在这种情况下债权人的权益值得保护，此时债权人可以行使代位权，人民法院应当予以受理；②如果债务人为公司、法人或企业事业单位等，当自身财产足以充抵债务的情况下，同自然人一样，债权人直接向债务人提起债权诉讼即可，无需代位权制度的保护；当债务人资不抵债时，债权人可以直接向法院申请债务人破产，启动破产清偿程序来保护自己债权的实现，在这种情况下同样无突破债的相对性之必要；③如果债务人为行政机关等，当债务人自身财产足以充抵债务的情况下，同自然人一样，债权人直接向债务人提起债权诉讼即可，无需代位权制度的保护；当债务人自身的财产不足以清产债权人的债权时，应当肯定债权人代位权的行使。综上，笔者认为只有在债务人为自然人或国家机关且无力偿还债务的情况下，债权人才可以行使代位权，其他情况一律不得突破债的相对性。实践中大多学者在研究代位权时并没有将自然人与企事业单位、法人和国家机关等做区别对待，在并无必要的情况下突破债的相对性，这是对法律权威性的破坏，是对债务人合法权益的践踏，笔者建议学者们对此予以注意。
2、 何谓债务人怠于行使其到期债权？——代位权形使条件的限制
答：债务人怠于行使债权，是指债务人没有以法定的形式（仲裁或诉讼）向其债务人（次债务人）主张其到期债权。只要债务人未申请仲裁（虽经仲裁，但当事人双方并未实际执行仲裁裁定——仲裁裁定并不具有法律强制力的保护，效力仅相当于合同，实际中债务人常常通过申请仲裁的方式规避债权人代位权的行使，因此有必要对债务人申请仲裁的相关问题加以限制——的也视为未申请仲裁，笔者认为此处的“申请仲裁”是一个期间段，该期间从当事人双方向仲裁机关提交仲裁协议时起至仲裁机关做出仲裁决定时止）或提起向法院提起债权诉讼，那么债权人就有理由认为债务人怠于行使债权，即：债务人仅口头或书面向次债务人主张债权，即使多次向债务人主张，只要没有申请仲裁或提起债权诉讼，并不视为积极行使债权（向次债务人主张债权并没有法律效力且往往难以调查取证），在这种情况下，债权人向次债务人主张代位权诉讼的人民法院应当予以支持。
3、 已经陷入延迟是否必要？——代位权时间条件的限制
答：本文作者认为，已经陷入迟延包含两层含义：（一）债权人与债务人之间的债权债务关系已到期；（二）债务人与次债务人之间的债权债务关系已到期。
（一）通常情况下我们认为债务人对债权人的债务陷入迟延是必要的，因为在债权人的债权未到期的情况下，即使债务人怠于行使其到期债权，然而这并不意味着必然导致债权人的债权无法实现，债权人无保全自己债权的必要，因此不得行使代位权。如果在这种情况下赋予债权人代债务人之位行使债权的权利，无异于对债务人债权自由处分权的无视，这样做必然导致债权债务关系紊乱，长此以往必然导致社会经济秩序的混乱，某些学者认为在一定情况下应当允许债权人行使代位权，如：债权人的债权快过诉讼时效或者是债务人的债权即将超过诉讼时效等情形，笔者并原则上支持这种做法，因为这种情况下，债权人有保全债权的需要，然而，因未达到法定的情形，债权人不得行使完全意义上的代位权，债权人完全可以向债务人主张债权使诉讼时效中断，来保障自己债权的实现。
在我国社会利益优于个人利益的情况下，必然会选择“舍小家保大家”的做法，这就必然要求对债权人行使代位权的时间条件加以限制。债权人无权干涉债务人的合法、有效的行为，在债权人的债权并没有到期的情况下，即使债务人怠于行使债权，债权人也无权干涉，如果不加入此种限制将会使债务人合法的处分行为受到严重的制约，且不符合民法意思自治的原则，可能导致债权人代位权的滥用，造成民事法律关系的混乱，损害债务人和次债务人的合法权益。
当然也不能一概而论，如果债权人的债权却有保护的必要，也应当突破代位权时间条件的限制，例如虽然债权人的债权并未到期，然而债务人的债权即将过期时，为了保护债权人合法、有效的债权，就有必要提前实现债权人的代位权，笔者对代位权行使方式有如下补充建议：①在如上所述，确有保障债权人债权必要的情况下，应当赋予债权人“限制性代位权”的行使权，即在这种情况下，债权人有权通过人民法院向次债务人主张代位权，但该限制性代位权的行使并不实际产生财产交付或转移的后果，仅具有中断债务人与次债务人之间债权的诉讼时效的功能；②赋予债权人行使与债务人陷入迟延时相同的代位权（完全代位权），因为却有保护债权人合法权益的必要，在债务人的债权即将过期的情况下，可以推定债务人并没有向次债务人主张债权的心意，根据诚实信用的原则，应当保障债权人的合法权益，而债务人的权益并不值得保障。显然建议①更能符合我国的国情，笔者建议司法实践中采取如此对策。
（二）在债务人的债权尚未到期的情况下，如果允许债权人行使代位权必然对次债务人产生不利益，且没有法条依据，祸从天降；债权人是代债务人之位行使债务人对次债务人的债权，因此应当受到债务人债权的负担，既然在债务人债权未到履行期限期的情况下，债务人都不得主张债权，据此可推知，债权人也不得行使。综上：在这种情况下，为了保障次债务人的合法权益不受侵犯，法院不应当支持债权人的代位权诉讼。
4、债权人代位行使的债权标的物是否可专属于债务人自身？——代位权对象条件的限制
答：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十二条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”债权人不得就专属于债权人自身的债权提起代位权诉讼，因为专属于债务人自身的债权往往是基于当事人的人身而产生与债务人的生活密切相关，往往是为了保障债务人的基本生活水平而发放，如果允许债权人对此类专属于债务人自身的债权提起代位权诉讼，无疑等同于剥夺了债务人的生存权，不利于社会秩序的稳定。该规定具有一定的合理性，然而笔者认为该项规定并不能够起到保障债务人生命健康权的效果，因为此规定仅限制了债权人代位权的行使，使债权人无权代债务人之位向“次债务人”主张债权，然而并没有对债权人对债务人的债权诉讼加以限制，使得该项规定并不能够取得时效，债务人并不能够从中受到保护，债权人向债务人提起债权诉讼，则债权人仍然可以随时申请债务人依债权请求权取得的财产，债务人的专属债权并不能够得到较好的保护。笔者建议将专属于债务人的债权的标的物视为不可诉物，保障债务人的基本生存权。
（三）诉讼当事人
民事诉讼中的当事人，是指因民事权益发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。
当事人具有以下特征：
1．以自己的名义进行诉讼。
2．与案件有着直接的利害关系。
3．受人民法院裁判的拘束。
代位权诉讼当事人一般由债权人（原告，可以为多人）、次债务人(被告，可以为多人)构成，法院可以依职权追加债务人或者债务人（无独立请求权的第三人，一般为法院根据案情的需要依职权主动添加）主动向法院提出参加诉讼组成论文范文http://www.chuibin.com/ ，在即使债权人行使了对次债务人的代位权，债权人的债权仍然得不到满足（债权人的债权小于等于债务人的债权，次债务人的资产不足以充抵债务人的债权）的情况下，债权人也不得代次债务人之位行使次债务人对次次债务人（次债务人的债务人）的债权。即次次债务人不能当债权人代位权诉讼中的被告——透过债的相对性必须法有明文规定，即代位权诉讼的主体是相对确定的，代位权的行使不得超出法律限定的范围。据此，次次债务人不得参加债权人的代位权诉讼成为代位权诉讼的当事人。
（四）债权人起诉的身份——代位权为固有权
代位权的专属性决定了代位权人是债权人以自己的名义代债务人之位行使债务人的债权，法律后果直接归属于债务人，而不需经过债务人的同意。债权人对次债务人提起代位权诉讼是以自己的名义而并非以债务人的代理人的身份提起，因此债务人无权对债权人的代位权的行使予以干涉，换言之代位权为债权人的固有权，是债权人自身享有的权利，只要在法定的条件下行使，其他任何人均无权干涉。
（五）代位权的行使范围
《合同法》第73条第二款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。” 1、债权人是否可以向法院主张债务人债权范围之外的债权？