替班致残案相关问题浅析
一、替班者致残能不能认定工伤？
关键看是否符合2011《工伤保险条例》第十四条[1]、十五条[2]的规定。十四条与十五条均规定了，凡构成工伤者，必须符合“职工”这一特殊的主体身份的条件。
何谓单位职工，根据老的（2004年1月1日施行）《工伤保险条例》第六十一条条第一款: 本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。但该条款已被2011年1月1日施行的修改后《工伤保险条例》所删除，然仍可以从相关条文中寻找依据，首先根据《工伤保险条例》第十八条[3]第一款第二项的规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。其次，关于职工的范围，《工伤保险条例》第二条[4]规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工。最后，《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
综述，单位职工是指与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系，或与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位的管理下从事劳动并获取工资收入的劳动者。
由此，引申出另一个问题，何谓“存在事实劳动关系”，根据劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并且其提供有偿劳动，适用劳动法。”
该条款旨在说明在没有签订劳动合同的情形下，但只要能证明存在事实上的劳动关系，也可以得到劳动法的保护。故此，关键在于如何证明，可根据劳动和社会保障部公布《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条[5]的规定解决。 论文范文http://www.chuibin.com/
替班者是否构成工伤，能否受《工伤保险条例》所调整，关键看是否存在事实上的劳动关系，即是否为该公司的员工（职工），而能否认定为职工，关键看事实上是否存在劳动关系，而是否存在劳动关系的认定之关键又在于对用工的认定，即是否符合《劳动合同法》第七条的规定，而劳动合同法所调整的法律关系主要针对于企业与劳动者之间的关系，然替工之法律关系，系因为替工者通过被替工者与企业之间的这层关系，间接所建立起来的一种关系，根据杭州劳动局相关部门曾多次就类似案件作出相应的裁决，认为替工者受伤不能认定为工伤，原因的关键在于劳动者未提供关于事实上存在劳动关系的相关证据，但是根据2011《工伤保险条例》第十九条第二款可知，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。由此立法的转变，应当可以明确举证责任发生了明显的变化，故此，如用人单位无法证明不存在，则应当推定为发生工伤事故，即反过来说明，存在事实上劳动关系。