司法实践中运用证据规则存在的法律问题
　[内容提要]：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布施行五年多了，在司法实践中逐渐被接受被使用，实现了我国民事审判方式的大变革；同时，也引发出一些亟待解决的新问题。本文拟就当事人举证责任的分配、法院调查取证、鉴定结论的适用、举证期限及新证据、优势证据的认定等方面所发现的一系列法律问题进行分析、总结、研究，试图寻求解决问题的对策并希望引起更多律师同仁的关注与思考。

　　[关键词]：司法实践 证据规则　法律问题　

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规则”）于2001年12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，并自2002年4月1日起施行。这是我国第一个比较系统、全面的证据规则，在原来《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）12条概括性证据规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“民诉意见”）9条补充性证据规定基础上有了极大的丰富和发展。从五年多的司法实践来看，证据规则的出台对我国民事诉讼工作产生了很好的推动作用，主要表现在：

　　　　一是它强调由当事人自行举证为主，法院调查取证为辅的指导原则。证据规则明确了各种情况下的举证责任的分配原则，强化了当事人的举证责任，有利于调动原被告双方及其代理人举证的积极性，改变了过去超职权主义模式下法官自行调查求证的沉重负累，也避免了“法官中立”地位的丧失；同时规定在满足一定条件和程序时由法院按照操作规程调查取证、委托鉴定，兼顾了社会公平与正义的需求。

　　　　二是它明确了举证期限和证据采纳标准，提高了审判效率，在公平与效率间寻求平衡。证据规则有利于促进法官正确认证，快速认证，在一定程度上缓解了“案件久审不决”的历史诟病，符合“迟来的正义非正义”这样的法谚理念。

　　三是它规定了对众所周知事实、自然规律及定理、日常生活经验法则的推定等司法认知原则、规定了具体的质证内容及程序，明确了证据的审核认定标准，使法官对证据的采纳有了更多的法律依据，并拥有一定的自由裁量权，最终促进了整体民事诉讼方式改革的深化。

　　但是，从五年多的司法实践看，由于证据规则确立了许多全新的原则与制度，而部分法官及律师传统的法律思维惯性在短时期内很难改变，存在着观念上的不适应；也因为证据规则本身不够完善，存在着固有的局限与矛盾，导致证据规则在司法实践中也遇到了不少法律问题，亟待重视和解决。本文作者结合这五年多来所承办的具体案例，就有关法律问题具体阐述如下：

　　　　一、原被告举证责任的准确分配

　　　 原告甲公司以借款合同事由起诉其员工乙。在庭审质证过程中，甲没有提供出书面的借款合同，只举出几张借款据，乙对借款据的原件进行质证时，当庭指出部分借款事实不存在，对应的借款人处签名非其本人所为。如何按照证据规则来认定这部分借款据的法律效力呢？ 主审法官起初根据证据规则第3条和第70条规定说明：“既然乙对部分证据提出异议，则有义务提供足以反驳的相反证据，限乙在三日内提出笔迹鉴定申请并预交鉴定费用，否则由乙承担不利后果”。作为乙的代理律师，笔者立即提出异议：根据证据规则第2条的规定，甲首先要对其提起的诉讼请求所依据的借款事实加以证明，若甲的证据不足以证明其主张时，应由甲承担不利后果，乙否认的部分借款据上签名与乙认可部分字迹明显不同，而且或者是油笔签名或者是复写联，有违日常生活经验法则（甲不会凭这样的签名就借款给乙）；根据证据规则第5条规定，甲要对借款合同的订立与生效的事实承担举证责任，而甲没有举证证明借款合同的存在；根据证据规则第65条的规定，对于“单一证据”，审判人员要审核证据是否是原件及内容是否真实。[1]可见，原告甲既然主张乙与其存在借款合同关系，不仅应提交出借款据及借款合同，还应该证明借款事实的存在，起码要证明借款据上的签名为乙手迹。在乙认可了部分借款据的手迹而否认另一部分时，理应由甲按照证据规则第25条的规定依法提出笔迹鉴定申请并预交鉴定费用（比对素材可直接采用乙认可部分借款据上的签名），否则理应由甲承担败诉后果。笔者的上述意见经合议庭讨论后最终被采纳。

　　在这个案件中，彰显了证据规则不同规定间本身的衔接问题、矛盾问题，尤其是对证据规则第70条的理解和准确适用问题。笔者认为，该条的适用应该建立在证据规则第2条及第65条的基础上，否则就可能造成“依照原本不充分的欠缺真实性的所谓单一证据原件”将原本不存在的法律关系界定成“法律事实”，造成错案。为了减少这种误解的发生，建议最高人民法院将来通过新的司法解释对证据规则第70条的适用进一步明确限定。

　　　　二、法院调查取证的合理实施

　　　　甲保险公司在赔付给保险受益人乙保险金后发现了投保人兼被保险人丙投保时故意隐瞒投保前即患有最终导致其死亡的重大疾病证据，遂以“不当得利”为由提起对乙的诉讼。由于乙故意躲避，不在甲所提供的住址居住，导致人民法院迟迟无法向乙送达相关法律文书。在司法实践中，到底是应该由受诉人民法院去调查其现在居所并送达还是应该由原告进一步提供其现在居所，做法不一。

　　处理本案的法院起初多次到甲提供的住址去送达但没有遇到乙，在给甲设定（立案当时）的举证期限届满前三日要求甲补充提供证据，否则要根据民诉法第108条及民诉意见第139条、证据规则第1条的规定驳回甲的起诉。笔者作为甲的代理律师，向法院提出如下意见：民诉法第108条规定的起诉条件是要有“明确的被告”，而不是一定要有“能找到被告的地址”，证据规则第1条所说的证据也不是指必须具备上述地址；如果被告的通讯地址不明，只是导致难以“直接送达”而不是“驳回起诉”。本案中，甲在起诉时已经提交了乙在领取保险金时所留的地址，现在确因客观原因（乙故意躲避）无法提供乙的现居住地，属于可以按照证据规则第17条申请法院调取的范畴，虽然说根据证据规则第19条规定，甲申请人民法院调查取证不得迟于举证期限届满前七日，但由于甲在法院通知确实无法在原地址找到乙前无从得知相关情况，所以从司法解释的本义出发仍应该赋予甲申请人民法院调查取证乙实际藏身地的权利。另外，从民诉法第64条和证据规则第15条第2款的规定分析，既然对于“追加当事人”等程序事项应当由人民法院调查收集，那么对于与此类似的“被告实际住址”主动依职权调查亦是人民法院份内之责。退一步看，也应该由人民法院按照民诉法第84条的规定及民通意见第88、89条的有关规定进行“公告送达”而不是“驳回起诉”。人民法院经研究部分采纳了笔者的上述意见，进行了公告送达。

　　通过这个案件，笔者发现证据规则第二章第15条、第18条、第19条都有需要进一步充实完善和修改之必要，建议在第15条第2款规定中对“等”明确界定为“等外等”，使所有的与实体争议无关的程序事项（如果由于客观原因导致当事人无法提供证据时）都由法院调查取证；建议修改第18条的书面申请要求，改为必要时经当事人或其代理人口头申请，法官记入笔录就可以；建议修改第19条的“不得迟于举证期限届满前七日”为“要在自知道或者应当知道无法自行取得有关证据之日起三日内提起”。这样建议的原因是：实践证明，我国目前当事人及律师的取证能力相当受限制，导致有时判决结果明显与客观事实相去甚远。对案件结果有重要影响的证据如果不能作为定案的依据，将影响到司法的公正原则。过去我国实行的超职权主义的审理模式，固然存在法官大包大揽的弊端，但校枉不能过正。我国的证据规则对法官调查取证已经作了严格的限制，甚至导致现在法官基本上很少调查取证。笔者认为，我们应当赋予法官在符合一定程序条件下行使适当的自由裁量权，允许法官有条件地依职权或根据申请调取证据，并适当放宽相应的硬性条件，体现一定的弹性与张力。这样做不仅不会影响法官的中立地位，还进一步保证了案件的公正审理。

　　三、鉴定结论的适用

　　就本文所提到的第一个案例来看，案件的焦点之一还是要通过笔迹鉴定来落实乙提出异议的部分借款据上签名真假。可是，这个案件由于没有庭前证据交换程序，签字真假问题是在庭审质证过程中出现的，如果严格按照证据规则第25条规定，由于甲公司与乙都没有在举证期限内提出鉴定申请，则鉴定程序无法启动。实践中，处理本案的合议庭经讨论还是认为应当通过笔迹鉴定来落实上述争议。笔者也同意这样的做法，认为这样做有利于澄清本案事实，保证案件得到公正的裁决。建议对证据规则第25条做出修改，进一步放宽提出鉴定申请的期限，在原规定基础上增加“有正当理由的，要在法官释明之日起三日内提出鉴定申请”。

　　承租方甲公司在办公职场租赁期间起诉出租方乙公司，要求乙继续履行租赁合同，赔偿甲因乙擅自停水、停电、停止冬季供暖所产生的经济损失。为明确索赔部分诉讼请求的具体金额，甲在起诉前自行委托鉴定机构对该经济损失依法进行鉴定评估。在法院组织的证据交换程序中，双方当事人对这份鉴定评估报告进行了质证，鉴定人也出庭接受质询，合议庭也公开阐明该鉴定评估报告符合证据规则第29条的规定，但乙的代理律师强调这是甲自行委托的鉴定所以不能作为定案证据使用。笔者作为甲的代理律师向合议庭阐述了如下质证意见：综观证据规则关于鉴定方面的第25条至29条、第59条、第60条、第71条和第77条的规定内容，落实鉴定结论法律效力的基本核心本质是第29条列举的七款审查内容，一般说来，符合这些规定的鉴定结论是可以作为定案证据使用的。就本案而言，证据规则第28条也规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。分析此规定内容，首先，甲自行委托鉴定机构作出的鉴定结论可以作为证据使用，其次，乙只有满足“举出充分反驳证据”并“申请重新鉴定”这两个缺一不可的条件时才会被准予重新鉴定。本案中，乙只是提出异议但没有足以反驳的证据，而且未申请重新鉴定，根据证据规则第70条规定，人民法院也应该确认该鉴定结论的证明力。合议庭采纳了笔者的意见。案件审理结束后，合议庭的组成法院还就证据规则中鉴定结论的适用问题与笔者进行了理论上的进一步讨论。为了减少对类似问题的争议，我们认为证据规则的有关规定确实有含糊不清、规定不明之嫌，有进一步完善与修改的必要。比如说，在第27条和第71条增加规定“当事人对另一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定也适用此条规定”；在第28条结尾增加“否则，人民法院将认可该鉴定结论的相应证明力”；在第29条进一步阐明不具备某项列举内容或某项内容不合格的相应法律后果，明确哪种情况下鉴定结论无效，哪钟情况下需要重新委托鉴定解决。

　　四、举证期限与新证据

　　自然人甲因乙公司免除其总经理职务后不予重新安排工作且停发工资提起劳动仲裁申请并最终进入劳动争议诉讼程序。由于某种原因，法院在举证期限届满后很长时间才开庭审理，作为原告甲的代理律师，笔者在庭审之初就提出增加自起诉当时至开庭时的工资支付请求金额，乙公司认为根据证据规则第34条第3款规定，由于甲没有在举证期限届满前提出上述请求，对于这部分增加的诉讼请求不应该进行审理；笔者提出，甲的主张只是增加了请求的金额，并没有增加新的诉讼请求项目，没有对证据产生影响，证据规则第34条第3款规定是列在证据规则整体项下，应理解成调整证据有关事项而非整个民事诉讼范畴，根据民诉法第126条及民诉意见第156条关于“第一审普通程序”的规定基础，结合整个证据规则的本质含义，当甲的主张并不导致对证据有新的要求的情况下，为避免重复起诉导致司法资源的浪费，人民法院应该一并审理。合议庭慎重考虑并研究后，支持了笔者的观点。

　　在司法实践中，除上述情况外，律师及法官对举证期限和新证据在其他情况下的准确把握和适用也都感觉非常困惑。到底怎样理解证据规则第34条第1款的“视为放弃举证权利”，第2款的“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”，第41条的“新发现的证据”，第43条第2款的“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”。管辖权异议期间应否包含在举证期间内？公告送达案件的举证期限如何确定？简易程序转换为普通程序是否应重新指定举证期限？双方当事人的举证期限截止日应否保持一致？[2]……

　　笔者认为，上述困惑的产生有着我国多年民事诉讼中“重视实体公正”的深厚思想根源因素，也有着证据规则部分规定过于超前，过于追求程序效率，个别规定含混不清等一系列原因。笔者认真研究了证据规则第三章“举证期限与证据交换”的全文，结合证据规则生效前后所经办的上百起民事案件经历，提出如下改良原则与具体意见：追求审判效率不能以牺牲公正为代价，尤其不能片面追求本次程序的快审快结而对将引发的后续讼累不顾。大力倡导当事人协商一致的举证期限设置以满足当事人收集证据的具体情况；由人民法院指定举证期限时应不早于开庭当日；超过举证期限但在案件宣判前举证，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据，但要参照证据规则第46条的规定由提出新证据的一方负担另一方当事人由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼合理费用以及由此扩大的直接损失。如果根据上述内容修改完善证据规则第三章的规定，就可以在一定程度上更好地兼顾公平与效率，衔接历史传统与发展需要，解决实践中所遇到的上述困惑。

　　在这样的原则下，就一些具体问题就可以更容易找到答案。比如说，有人认为证据规则“所指的举证期限应是在审判主体，原、被告主体都已确定无异情况下的时间起讫，对被告方提出管辖权异议的一段时间不应计在其中。”[3]笔者赞成这个观点，因为举证期限还是主要为审判方便服务，管辖权异议程序没完成，当事人很难协商确定举证期限设置，根据证据规则第33条第2款的规定，不知该由哪个法院来认可。同理，公告送达案件的举证期限应该公告期外确定。因为“公告中的案件被公告的两个月只是法理推定当事人接受送达案件的合理时间，因此，当事人在获知被起诉以后他还应该有一个合理的时间准备应诉，这包括答辩的期间、提交证据的期间等。”[4]但为了避免原告的漫长等待，建议证据规则对于公告案件一律适用指定举证期限，并在公告时将举证期限与起诉状（或上诉状）副本、开庭传票一并公告。

　　五、优势证据的认定

　　人身意外保险受益人甲因被保险人乙高楼坠落身故而向丙保险公司提出理赔申请，被拒绝后向法院提起诉讼。案件的焦点问题就在于“被保险人乙是否死于保险合同中所约定的‘意外事故’”。围绕着这个焦点问题，甲举出证据：1.大连市急救中心急救病志记录、2.派出所民警的手写证明、3.居民死亡医学证明书、4.医院病程记录、5.被保险人同居女友的打印证言。笔者作为丙保险公司的代理律师，在庭审质证时指出：甲举出的证据1上明确记载“该患15分钟前从7楼跳下后意识不清……近几日因失业压力大”，这份原始书面证据是整个事故的第一手证据，其形成时间早于其他所有证据，表明被保险人不是死于意外事故，而是自杀身亡；证据2与证据5因证人未出庭不符合证据规则第55条和第56条规定，不能作为定案证据使用，而且其中证据2形成于乙死亡40天后，明显属于传来性质，证据5来源于乙的利益关系人，这两份证据还语焉不详，提及“掉楼”，未肯定性说明事故性质；证据3记载“引起死亡的原因是‘高处坠落’”，未进一步载明事故性质；证据4明确记载“交代家属，死者家属同意行尸体解剖以明确死亡原因，后面却由家属书写‘拒绝尸检’”。可见，家属由同意尸体解剖以明确死亡原因到拒绝尸检是一种不符合日常生活经验法则的行为，同时，根据《中华人民共和国保险法》第23条的规定“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料”，保险合同有关保险金申请部分的条款也对保险金申请人的此项义务做了明确规定。本案中原告甲以被保险人乙意外死亡为由向被告丙保险公司申请身故保险金，除了应当提供保险单、受益人户籍证明或身份论文范文http://www.chuibin.com证明、户籍注销证明以外，最重要的一项就是提供公安部门或保险公司认可的医疗机构出具的被保险人死亡证明书，以证明其死亡的原因确属意外。原告甲向被告丙及法庭提供的居民死亡医学证明书上只记载了被保险人是从高处坠落，对于是属自杀还是意外并无认定。根据证据规则第2条的规定，由于原告甲举出的上述证据不足以证明其主张，反而有原始证据证明乙因“近期因失业压力较大，从7楼跳下”，那么理应由甲来承担不利后果。

　　在被告丙举证时，笔者代表丙公司提供出大连公安110报警服务台出具的“110接警单信息”载明报警内容是“有人跳楼”，案件类别是“自杀”，并表明这份书面证据的证明效力根据证据规则第77条规定大于其他书证和证人证言；笔者举出的第二份证据是乙亲属向保险公司报案的理赔录音资料，这份录音资料的性质属于整个保险行业的理赔工作惯例，内容清晰没有疑点地表明乙家属自己承认乙是自杀，并询问自杀身亡如何获得保险赔偿，这份录音资料还有上述原告举证1和被告举出第一份证据的佐证，符合证据规则第70条的规定，应该被确认证明力。

　　非常遗憾的是，主审法官认为，丙公司必须排除所有其他可能地证明乙是死于“自杀”。为此，主审法官经调查大连公安110报警服务台后自己手写的“情况说明”上记载“这个报警中心接到的第一手材料并未经过调查，所有有关有人坠楼情况的报警都记载在系统‘公民求助’项下的‘自杀’栏目，至于是否自杀，应以派出所出警后的调查结果为准”。姑且不论这个“情况说明”并不符合民诉意见第70条关于人民法院调查材料的要求条件；就关于落实乙的死亡性质事项，笔者代表丙公司早就提出了书面的申请书，但该主审法官接受申请却没有去派出所调查核实相关情况。

　　在庭审辩论阶段，笔者根据现有的双方举证情况，重点根据证据规则第73条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。所以，在没有乙死亡更明确原因证明的情况下，110接警记录、大连市急救中心的急救记录和乙家属向保险公司报案的录音资料这一系列证据链的证明力显然大于原告对于乙死于“意外”举证的证明力，法院应采纳被告丙保险公司认可及主张的证据，运用证据规则所确立的优势证据原则驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。　　

　　尽管法官最终仍然没有采纳笔者的上述法律意见，但通过代理这个案件促使笔者更深入地思考优势证据的司法实践认定问题。笔者认为：在民事诉讼中引入“优势证据原则”是我国证据规则的一大亮点，它可以有效地区分刑事上的“排除所有其他可能”与民事上“高度概然性”的不同证据认定理念，可以适应民事领域错综复杂原因所导致的部分证据无法穷尽取得却又不能不尽可能相对公正裁决的尴尬。世界上著名的辛普森在“杀妻案”刑事程序中被判决“无罪”，民事程序中被判巨额赔偿的经典案例就说明了民事诉讼中适用“优势证据原则”的必要性与合理性。希望我们的司法工作者能尽快改变传统落后的民刑不分的思维模式，尽快将这一合理原则融入司法实践，期待证据规则第73条这一大亮点可以真正地广泛运用于我国的司法实践。

　　上述五大方面的浅见囿于笔者的资历与学识，未免有偏颇之处，敬请律师同仁们批评指正，在此祝愿证据规则能更好地指导司法实践，并在实践的反馈中不断得以完善。

　　参考文献

　　[1] 李克才《谁对借据签名的真实性负有证明责任》 中国普法网 2006年2月24日

　　[2] 唐荣杰《刍议民事诉讼证据规定实施中存在的问题及对策》 办公写作网 2006年11月22日

　　[3] 吴金荣《举证时限具体适用若干问题的探讨》《人民法院报》 2002年12月10日