质押合同的效力
　问题：质押物没转移，质押合同成立生效。但是质押权利没有成立。这个时候质押物被出质人赠予给第三人，质权人能够要求提供新的担保的吗？ 　　分析：
　　1、以往根据担保法第六十四条的规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

　　质押合同自质物移交于质权人占有时生效。根据其规定，质押合同是一个实践性合同——质物移交于质权人占有时生效。如果不转移，最多只能说质押合同成立。（合同成立条件只要双方合意即可。即要约——承诺。当然双方仍可约定其他成立条件的形式，如约定合同成立签订合同书，合同就至双方签字或盖章成立。见合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。）

　　2、按照“担保法解释”第八十六条规定，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。我们知道，担保法的解释是根据原担保法的规定进行的。因为在债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的情形下，质押合同只成立并不生效，就谈不上要求出质人承担违约责任。也因此，我们注意到这条解释，就特别指出了出质人应当“根据其过错”承担赔偿责任。如果是单纯的违约责任，不会说明要“根据过错”而承担责任。因为，违约责任的逻辑结构是这样的：违约行为（前提）——责任（后果。责任形式可以很多，承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。），中间不考虑其他过错的。可能有的人会认为不可抗力导致违约，免责，不也考虑到违约方的过错。这是个误区。因为免责是有责任在先。

　　3、至于担保法解释第八十六条规定是什么类型的责任，这就是有争议的问题了。合同成立前，有过失者，承担缔约过失责任，这是大家都接受的；但是合同成立后，生效前，有过失者，是不是也承担的也是缔约过失责任，这就是大家争议的问题了。按照通说的观点，对缔约过失的看法：“缔约过失是指当事人于缔约之际具有过失，从而导致合同不能成立、无效（合同成立但不能生效，或者其他导致无效的情形）或被撤销（合同成立，但被撤销者，如重大误解、胁迫、欺诈等等），使他方当事人受到损害或者因当事人违反对他人的照顾和保护义务，使他方当事人受有人身或财产损害的情形。”因此，如果按通说，解释第八十六条规定可以看做“缔约过失”情形的规定。因为根据其规定的“过错承担损害赔偿责任”的形式，且为合同成立但不能生效的情形，可以说跟缔约过失的传统定义没什么区别。关于到底要不要把这种情形列为缔约过失，我认为首先这是理论上的问题；其次，把它列为缔约过失，符合理论上对同一种类用同一上位概念的做法——在理论上也是比较合理、符合逻辑思维的做法。

　　4、可以说（这是专家们的观点）以往的担保法的规定，是把质权设定和质押合同的生效混在一起谈了，即不分物权、债权行为：质权设定是物权转移（其他有的国家规定，区分物权行为与债权行为，物权转移是要有有“物权合同”的，以区别于“债权合同”。）；而质押合同是债权行为。不管这样的观点正不正确，根据现在的《物权法》　第二百一十条　设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。　质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。从第五项规定，可以得出，质押合同不再是实践性合同，而是诺成性合同（关于这点，物权法是没直接规定是诺成性合同啦，但是比较通说的观点认为，物权法是区分物权行为与债权行为的，因此好不容易找到并从这项规定中，找出了认为质押合同是诺成性合同了的依据。有点牵强，但是按通说吧）。也就是，因此，担保法原先的对此的规定以及相应的解释就失效了。此时，抵押合同是成立生效的。债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，就要承担违约责任。如果要对其承担损害赔偿责任的表述也只能是：造成损失的，出质人应当承担赔偿责任（去掉“根据过错”，缔约过失责任，其责任基础是过错责任原则的；而违约责任是采严格责任。）。

　　5、至于违约责任如何承担，有约定者按约定；没有约定的，可以根据合同法第一百零七条　（107条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。），要求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，完全可以要求质权人能够要求提供新的担保，问题不大。所以我认为，姚远老师的观点是正确的。