二、和解合同的效力之争

（一）国外有关和解合同效力的发展状况及相关学说

在国外，许多国家的民法典都将和解合同写入民法典，是有名合同，但是就和解合同的效力仍有两个派系。一个是罗马法为首的派系认为和解合同拥有与判决相同的判决效力；另一个以德国、意大利等国家为首的派系则认为和解合同没有既判力，而是可以通过其他方式来确定和解合同的效力。

“和解的效力不小于判决”是和解合同的效力在罗马法中的一个经典的表述。在罗马法的古典时期，对和解合同的效力就已经有很多的说法了。在罗马法，有一种和解合同叫“空虚约言” ，这种形式的和解合同就有不起诉合意的效果。这种合同的达成会产生抗辩权。“空虚约言”以外的以法定契约形式达成的和解合同，则在不起诉合意的效果的基础上还可以在当事人之间产生新的债权债务。所以在罗马法中，和解合同必定会具有不起诉合意的效力，即只要当事人就合同纠纷达成和解，就意味着和解当事人不再将纠纷提起诉讼。在现代法上，不起诉合意不再是单纯的私法问题，同时涉及到对诉权的处分。另外，“和解协议相当于已决案”，罗马法将和解合同的效力等同于已决案，从这里可以看出和解合同在罗马被认为和诉讼一样的救济手段，所以和解是一个诉讼完结的原因。因此，在罗马法中，和解合同订立后，原合同当事人就不能就原合同的法律关系重新起诉从而达到解决纠纷的作用。

法国学说和立法沿袭了罗马法的立场。在法国，有的学者将和解合同称为“不起诉契约”因为和解合同作为法国民法典中的一种有名合同，除了具有合同的一般效力，还具有其他合同所不具有的特殊效力——既判力。这里的既判力与法庭判决的判决效力并不是等同的，和解合同的效力是高于其他合同，但又低于法院的判决效力，是介乎两者之间的效力状态。合同当事人在达成和解合同后，应当遵循不起诉的约定义务。这时候如果合同一方想不遵守约定而向法院提起诉讼的，另一方可以以双方达成和解为由进行抗辩，所以既判力也表现为一种“消灭效力”，主要是起诉权的消灭。 起诉权的消灭意味着和解合同终结原合同的纠纷。法国的这一学说非常有利于终结合同纠纷。但是在这种情况下因为救济途径很少，如果上方当事人没有妥善地把握双方的利益平衡，那么一方当事人很可能会因为和解合同而遭受无法挽回的损失。

和解合同在《德国民法典》中也占有一席之地，是有名合同的一种，但是德国法没有沿袭罗马法和法国法的立场，而是在学理上采取一种综合考察的视角，认为需要通过比较新旧法律关系来决定原来的争议与和解合同之间的具体关系 。德国在立法过程中将和解合同的确定效力通常所包含的意思进行提炼并将其写入成文法，并且随后逐渐出现《普鲁士一般邦法》的45个条文，以及后来成形的《德国民法典》的第779条。所以在解释诉讼外和解的时候，法官、律师等都需要根据和解对象的具体情况，并且需要从当事人的利益的角度出发来寻求他们真实、准确的意思表示，也就是说他们是否要对双方的权利义务进行最终的并且不准任何一方反悔的确认。 从德国法的这一理论角度出发，会发现和解合同在实际的应用过程中存在千变万化的情况，所以和解合同在应用过程中是非常麻烦的，这也引起了学界对这一理论的争议。

意大利法中的和解合同一开始和法国法中是一样的，也具有“既判力” 。在1942年《意大利民法典》生效后，意大利法认为和解合同不具备“既判力”。因为和解作为一种法律行为，其效力是不可能具备判决的效果的。和解只是一种当事人通过意思自治改变法律的情势并根据合意的决定来规划之后的法律关系的行为，仍然会存在意思表示的瑕疵情况，而判决书的则不会存在当事人意思表示瑕疵的情况。1942年《意大利民法典》第1965第2款规定相互让步可以产生、变更或消灭不同于当事人的请求和异议构成关系。在这个基础上，意大利法将和解区分为两种情况：“简单的和解” 和“混合的和解” 。在“混合的和解”的情况下，和解合同产生了新的法律关系，而这一法律关系与原来的法律关系是完全不同的。在这种情况下，新旧法律关系到底应该是什么关系，意大利学界对它们之间的联系给出了三种说法。 论和解合同的效力(2):http://www.chuibin.com/faxue/lunwen_206172.html