职工主动解除是否必须事先通知企业
案情:甲为某企业职工,工作五年,共签订三次用工合同,最后一次合同期限至2011年3月1日,现上班至2011年8月5日,没有续签劳动合同。由于家庭有事特请一个月的假期,并得到乙单位的批准,在这期间乙企业一直未给甲参加社会保险,现甲向劳动仲裁委申请五年半期限的经济补偿,问可否得到支持?
由于甲与乙企业没有续签劳动合同,且乙企业没有给甲投相关的社会保险,现甲主动主张解除劳动合同并主张经济补偿金,有观点认为应当在本案处理之前先向乙企业书面通知解除劳动合同并说明以上理由,否则由于没有履行相应的告知程序不予支持经济补偿金。法律依据是苏高法审委【2009】47号《关于审理劳动争议案件的指导意见》十五条第二款“劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同,应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由,劳动者未履行告知程序,事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的,不予支持。”
本人认为以上观点欠妥。 VS+SQL学生管理信息系统论文+源码
一、首先应当分析确定何时为主张解除劳动合同的时点,只有在一方当事人主张解除劳动合同或事实为解除劳动合同时才成立。本案甲至今一直在乙企业上班,且最近以“请假条”的方式向企业申请不在岗,这说明自目前为止甲与乙没有解除劳动合同,此解除劳动关系时点没有出现,也即不适用苏高法审委【2009】47号十五条第二款的规定。
当甲向劳动仲裁委申请仲裁时可以认定为主张解除劳关系,当裁定生效时劳动关系解除,在此期间甲方可以按《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿,仲裁委应当支持此请求事项。
二、其次从主张解除理由、程序上分析。
1、如果出现事先向乙企业以其它理由主张解除劳动合同,但没有讲明以《劳动合同法》第三十八条第一款为事由,企业同意解除劳动关系的,一段时间后以《劳动合同法》第三十八条第一款为由主张经济补偿金。本人认为这不符合以上苏高法审委【2009】47号十五条第二款规定的。从立法本意来分析,因员工存在认识错误以其它原因主张解除劳动合同(实含《劳动合同法》第三十八条第一款原因),由于员工法律意识淡博,当时没有意识到,后来过一段时间后(或他人提醒后)才发现,以此剥夺工人的经济补偿利益是不正确的,不能以某人不懂法而支持另一方的不法行为,对于企业没有依法行事应当给予处罚,包括民事赔偿或补偿。按相关原理当当事人自知道自己的权益受到损害时起才起算时效,才可依据法律主张自己的权益,如果自己自始自终不知可以以《劳动合同法》第三十八条第一款原因主张解除劳动合同并得到经济补偿金,那么法院(仲裁委)对于苏高法审委【2009】47号十五条第二款适用就值得商确了。所以在对苏高法审委【2009】47号十五条第二款理解时应当理解当职工没有以《劳动合同法》第三十八条第一款主张解除的,不适用苏高法审委【2009】47号十五条第二款通知前置程序。提醒的是这里不讨论解除劳动关系后一年的时效以及推定员工知道受侵权之事实。 Visual Studio 2005中实现VB重构英文文献及译文
2、如果出现事先向乙企业主张解除劳动合同,讲明以《劳动合同法》第三十八条第一款为事由,且企业同意解除劳动关系的,但没有立即主张经济补偿金,一段时间后又以此为由主张经济补偿金。本人认为可以支持给付经济补偿金。