新犯罪论体系对过失的处理
从德、日刑法理论上过失结构及地位的变化可以看出,问题的焦点可以说集中在“应在哪一个阶段判断过失”上。根据德、日刑法目前通说的观点,犯罪过失是在违法性和有责性阶段来考察的,当行为人存在违反由法律所命令的客观注意义务,实施了违反这种注意义务的行为时,就判断为具备违法性方面的过失。

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　　　　在德、日刑法理论上,犯罪过失虽被认为是同故意地位相同的犯罪心理、主观要素,是值得非难的主观心理态度,但在犯罪论体系中的地位,却经历了一个相当复杂的演变过程。考察德、日刑法理论上犯罪过失在犯罪论体系上的地位,对于深化我国刑法中犯罪过失的理论研究是有益的。要考察德、日刑法中犯罪过失在犯罪论体系中的地位则有必要概括了解德、日刑法中关于犯罪成立的一般学说。

　　　　一、犯罪成立要件的一般学说

　　　　德、日刑法中犯罪成立要件的学说,是针对形式上的犯罪而言。该学说,是18世纪初期,由德国刑法学家贝林格(Beling)提出构成要件系统理论,由后继的刑法学家M.E.迈耶(Max Emst Mager)、麦兹格(Ed-mund Mezger)等人奠定的。

　　　　无行为则无犯罪,行为是犯罪的上位概念,然而行为具备什么样的条件才是犯罪,在德、日刑法理论上存在着三分法、四分法和五分法的区别。三分法认为,犯罪是具备符合构成要件符合性、违法性、有责性的行为。四分法则是在三分法的基础上增加应受惩罚性[1]或者将行为这一上位概念直接作为犯罪成立的条件之一。[2]五分法则是在四分法上又加上缺乏阻却有责或阻却违法事由。[3]目前在德、日刑法理论上,三分法居于通说的地位。

　　　　根据三分法,犯罪成立的要件有:

　　　　(一)构成要件符合性。即犯罪必须是符合刑法各条以及其他刑罚法规所规定的构成要件的行为。例如要成立“杀人罪”,行为就必须符合“杀人的”构成要件(犯罪类型),过失致人死亡的行为,因不符合“杀人的”构成要件,自然不可能符合杀人罪。不符合构成要件的行为,无论应受何种谴责,也不属于犯罪。因此,构成要件符合性,是犯罪成立的第一个要件,也可以说是成立犯罪的前提。

　　　　(二)违法性。即犯罪必须是具有违法性的行为。虽然通常符合构成要件的行为,可以说是违法的,但也有符合构成要件的行为存在不违法的情形。例如因正当防卫而杀人的,虽符合杀人的构成要件却不违法(违法性阻却事由),这种行为就不能成立犯罪。所以,违法性是犯罪成立必须的第二个要件。

　　　　(三)有责性。符合构成要件的违法行为要能够成立犯罪,最终需要确认行为人对其行为有责任。如果行为人是缺乏责任能力的精神病患者、幼儿等,不可能对他的行为予以责难时,就要以不存在责任的前提为理由,否定其行为成立犯罪(责任阻却事由),所以,有责性是犯罪成立必需的第三个要件。

　　　　具体的行为,具备上述三个要件时,犯罪才能成立,从而产生国家的刑罚权。在上述犯罪成立要件中,理论体系上,作为犯罪成立第一要件的构成要件符合性,一般被认为是对违法性和有责性行为事实的法律定型,从而赋予它早于违法性和有责性的独立地位。如果行为不符合构成要件,也就不存在对其行为进行违法性和有责性的判断。而对于符合构成要件性的行为,只要不具有违法阻却事由和责任阻却事由,原则上可以推定违法性和有责性的存在。可见,在理论体系上,德、日刑法对行为的评价有三重:第一,是否符合构成要件的评价。这是法律的、抽象的评价。第二,是否具有违法性的评价,这是对行为本身的评价。由于这种评价是将行为与行为人大体上分离开以后的评价,所以他们认为也可以说是社会的、抽象的评价。第三,应否承担责任的评价。这是将行为作为“行为人的行为”的具体评价。至此,才完成刑法对行为成立犯罪的全部评价。不过,按照犯罪的构成要件是违法、有责行为事实的法律定型的一般理解,构成要件自然应具有规范的及主观的要素。他们认为,在构成要件中居核心地位的,是行为的客观方面,事实的记叙方面;而在违法性中,则是规范的评价;在责任性中,则是以行为的主观方面构成中心对象。[4]有关犯罪过失在犯罪论体系中的地位,也正是在上述通说三分法犯罪成立要件的基础上展开的。

　　　　二、犯罪过失地位的考察

　　　　在德、日刑法理论中,现代意义上的过失理论的基础,是18世纪中期至19世纪初,由被称为“近代刑法学之父”的德国刑法学家费尔巴哈(Feuerbach)奠定的。

　　　　从刑事法的发展历史上看,西方的奴隶制、封建制刑法,包括欧洲大陆各国的刑法,均不及中国刑法发达,其刑法的发展进度,也不及中国同期的刑法。在刑法史中,近代以前由于盛行结果责任和团体责任,即使在其刑法中有处罚过失犯的规定,过失的理论仍尚无存在的余地。例如,古罗马时期的《努玛法律》中规定:“如果某人因不慎而杀死一个人,他应当在民众会议上向死者的宗亲属献上一只公绵羊。”[5]但在文献中并没有何为“不慎”的解释与说明。大陆法系各国刑法中犯罪过失理论的萌芽以及基础的确立,是随着资产阶级启蒙运动的结束,自由主义在刑法理论中占据优势之后才实现的。

　　　　过失,虽然被认为是与故意相同的犯罪心理、主观要素,是值得非难的主观心理态度,但是,在社会近代化之前,由于社会生活、活动中经济及技术尚不发达,机械化程度尚不充分,作为社会现象的过失犯的重要性,无论从量的角度,即发生的频度,还是从质的角度,即事实关系的复杂性,都未得到充分地考虑。自然,有关过失的理论也不及对故意那样受到重视。刑法以处罚故意为原则,以处罚过失为例外,成为一项被公认的原则。这一认识反映在刑法基础理论的研究上,则表现为对犯罪故意的研究较为深入,对犯罪过失的研究很薄弱,甚至被放在陪衬的地位。这一现象,正如德国刑法学家宾丁格(Binding)指出的那样:“过失犯的理论仿佛非亲生子一样被遗忘在犯罪论的一角。”[6]

　　　　在大陆法系刑法理论中,自贝林格的犯罪构成要件的系统理论形成后,犯罪过失同犯罪故意虽然共同成为犯罪的主观心理要素,然而,依照古典学派的理论,过失与故意只专属责任论的范畴。在犯罪论体系上,过失犯虽然也同样存在着构成要件符合性、违法性问题,但过失犯同故意犯在构成要件符合性、违法方面是共通的,故意、过失的区别仅在于与客观要素(构成要件符合性、违法性)对应的主观、心理态度的不同,[7]也即过失的地位仅属责任性问题,与行为的构成要件符合性、违法性无关。所以过失同故意相同,只是责任要件或者说是责任形式之一。

　　　　在“违法是客观、外部的,责任是主观、内部的”传统命题下,行为只要引起对被保护法益侵害的结果或者危险,根据当时的理论,就认为行为具备了构成要件符合性、违法性。只是在责任阶段才有必要区别故意或者过失,并根据不同的心理态度论以责任。例如,以过失伤害致死为例,行为人过失的成立,以某种行为与结果之间具有因果关系,为具备构成要件符合性的事实根据;其违法性,则表现为行为引起所保护的人的生命法益被侵害;再根据行为人的心理状态而论以过失的有无,在能够确认过失的情况下,才具备责任的根据。过失之所以应予以非难,是行为人具有对行为结果能够认识并且要求其认识,并由于不注意欠缺对犯罪事实认识的心理态度。[8]也就是说,在传统理论中,过失的违法性是对行为的客观要素的判断,求其实质则在于侵害法益之结果,亦即对侵害法益之结果为无价值判断。至于其意思内容为故意或过失,则属责任要素。“这实际上就是以行为人的行为与结果的发生是否具有因果关系,以及行为人对犯罪事实的发生是否认识、预见来确定过失犯的成立。”[9]

　　　　19世纪末20世纪初,随着社会物质文明进步而带来了过失犯罪在质与量上的变化,以及在犯罪论体系中,由于责任论从心理责任论向规范责任论转变,过失理论也在犯罪论体系中发生了巨大的变化。德国的刑法学者首先意识到过失不仅仅是责任论的问题,不能无视过失犯的违法性因素,甚至在构成要件符合性阶段也必须加以讨论。

　　　　最初,想在违法领域里把握过失违法性问题的是G·L·拉德布洛赫(Radbruch)、希伯尔(Hippel)等德国学者,他们从彻底的心理责任理论出发,主张作为过失规范要素的注意义务与不作为犯的作为义务相同,是违法性所依据的要素。由于其理论的基础依据的是彻底的心理责任论,“异论味道太浓,而没有得到广泛的支持。”[10]随着规范责任论取代心理责任论而成为占据统治地位的理论,过失违法性的见解不再受到学术界的关心。随后,明确提出过失存在违法性问题的,是埃克斯纳(Exner)、卡尔·伊格斯(Karl Engisch)等学者。他们从所谓的“被允许的危险”的法理出发,主张行为人预见到产生的结果,或者在可能预见的状态下实施了危险行为,只要在当时的情况下能遵守社会所要求的相当注意,就可以不追究行为人的过失责任。其免责的依据认为是,不能仅注意到否定非难可能性、否定责任上,而应当否定违法性。然而,上述理论虽然涉及到过失的违法性问题,但从被允许的危险的理论所提出的见解,仅停留在探讨遵守注意义务构成阻却违法事由这一消极方面,对于过失论的体系并没有真正触动。[11]

　　　　对过失的违法性作正面论述,并将其与过失论体系联系在一起,以至于影响到犯罪论体系进一步组成的,是以德国刑法学家威尔泽尔(Welzel)为中心所提出的“目的行为论”。目的行为论是以行为的目的性作为行为本质的一种行为理论,它否定自然主义的因果行为论单纯将因果性作为行为本质的观点。威尔泽尔认为:“行为是为实现一定目的的意思活动,目的性是行为的本质,该目的性以实现犯罪的事实为内容,或者以刑法上非重要事实的实现为内容。行为可分为故意行为和非故意行为两类,两者本质结构不同,分属不同的体系。故意,目的性是故意行为的本质要素,属于构成要件,与此相反,过失构成对非故意行为的违法性判断。在非故意行为中,违法性不仅仅是以引起法益被侵害为根据,该法益被侵害的态样,即没有遵守为回避引起法益侵害所要求的注意。这一点是作为违法性要素被要求着。”[12]

　　　　威尔泽尔的见解,在战后得到许多学者的支持,其观点在昭和初年传入日本后,得到不破武夫等学者的支持,战后,井上正治、木村龟二、福田平等学者,也采取了目的行为论的立场。

　　　　根据目的行为论的见解,因主观要素作为行为的本质要素,则主观要素自然应归于构成要件或违法性领域内,特别是主张故意行为与过失行为在结构上也存在差异,具有完全不同的体系地位,因此而产生了对过失需考虑特有的构成要件符合性和违法性的问题。对过失而言,同样是基于意识行为,虽发生了行为人无法预期的结果,但违反了为避免发生结果应采取适当措施为内容的注意义务。这样一来,也就在犯罪论的体系构成上体现出过失的违法性问题。也就是说,过失违反客观注意义务,影响到行为违法性的有无及程度。过失是由于所实施的不适当的错误行为致使结果发生,然而,其脱离社会相当性要求的程度,应在违法性阶段来认识、区别。所以过失的违法性并非单纯侵害法益的结果,并应求之于行为违反客观的注意,即实行行为的不适当性,应评价为无价值。

　　　　三、犯罪过失地位的评价

　　　　不难看出犯罪过失在犯罪论体系结构中的地位变化,其根本的原因在于社会生产、生活领域日益现代化、机械化、复杂化而带来的过失犯罪自身的变化。而传统的过失理论,难于正确解释和解决在现代化条件下仅从心理态度上对行为人归责的理由。针对过失犯罪变化,理论上必须重新解释对过失可以归责的前提,这既是社会发展的需要,也是刑法理论自身发展的要求。

　　　　从德、日刑法理论上过失结构及地位的变化可以看出,问题的焦点可以说集中在“应在哪一个阶段判断过失”上。根据德、日刑法目前通说的观点,犯罪过失是在违法性和有责性阶段来考察的,当行为人存在违反由法律所命令的客观注意义务,实施了违反这种注意义务的行为时,就判断为具备违法性方面的过失。

　　　　在传统理论中,只要符合构成要件的行为引起对法益侵害的结果,则必定具有违法性。“过失犯违法性的本质是发生(法益被侵害的)结果,对该种具体结果具有预见可能性时,则具有责任。”(结果无价值)[13]随着理论的发展,从行为本身是否具有违反规范性角度把握过失的违法性,已成为目前理论上的通说。“违反结果回避义务,即有错误的行为是违法要素(或构成要件要素)的核心,……过失犯违法性的实质与其说是发生结果,不如说是(脱离社会生活基准所要求的)违反回避结果义务的有错误的行为。”(行为无价值)[14]一般地说,只要不存在阻却违法的事由,则在一定程度上可以推定责任过失的存在。但显然推定责任过失存在并不等于说已经具有过失的责任,“为确定过失犯的有责性,具有注意能力和期待可能性是必需的。是否具有结果回避义务,与结果预见义务或者说结果的预见可能性不必要求是一致的。……因此,即使具有结果的预见可能性,而不具有结果回避义务,也存在否定过失犯成立的情况。(例如适用信赖原则的场合)”[15]也就是说,还需考察、判断是否存在阻却责任的事由。需要把责任过失作为一个独立的要素来判断,以确定过失责任的有无以及责任的轻重。

　　　　可见,在德、日刑法上犯罪成立要件的构成要件符合性、违法性、有责性的属性要求,“并非单个地独立存在,而是以犯罪成立这样一个整体概念为依据的体系上的分析概念,是相互有机结合在一起而存在的。”[16]换言之,德、日刑法中关于犯罪成立要件的理论以及犯罪过失在犯罪论体系结构中地位的理论,是用以判断犯罪是否成立和犯罪过失是否存在及其程度的判断过程或者说是一种思维方法,是有借鉴意义的。

　　　　此外,值得注意的是,在德、日刑法理论中尽管在违法性阶段把握过失违法性的理论得到迅速地普及,但在理论上对承认构成要件过失这种观念却是相当谨慎的。表现之一即违法性意识问题只是在有关故意责任中论及。有关过失的违法性意识或违法性意识可能性问题,在其规范责任的理论上也并没有真正得到承认和贯彻。只是在最近,日本刑法学界提出了过失犯在有认识过失上也能存在违法性意识,在无认识过失上存在违法性意识可能性的问题。[17]例如,日本学者木村龟二在刑法理论体系上就把故意纳入构成要件之中,把过失仍然只限于违法性论中。[18]之所以如此,原因就在于作为违法判断要素的注意义务(即规范评价标准)通常在刑法上没有明示,一般是法官根据具体的事态来确定。这正是德、日学者将过失犯的构成要件称为“开放的构成要件”的原因。[19]出于对罪刑法定原则的考虑,要“把这种规范性质很强的东西理解为类型性的构成要件的要素,难免犹豫不决。”[20]但过失应当首先在构成要件该当性阶段把握的思想,已得到不少学者的支持。例如,大冢仁就指出:“只要采取构成要件符合性、违法性、责任这种顺次考虑构成犯罪各要素的犯罪论体系,关于过失犯也就应当首先在构成要件符合性的阶段考虑构成要件性过失的有无问题,此乃理论上的必然。”[21]

　　　　值得指出的是,姜伟博士认为,大陆法系的刑法理论把犯罪过失分为三部分,即构成要件符合性的过失、违法性的过失与责任的过失。这样一来,过失不仅是责任的条件,也是构成要件的条件,还是违法的条件,这便把过失心理一分为三。并认为,这种支解犯罪过失的统一心理过程的见解是不合适的,而且对认定犯罪过失也是有弊无利的。[22]

　　　　我认为,这种评价是不够客观的。至少可以说这种认识并没有真正理解德、日刑法犯罪论体系采用构成要件符合性、违法性、有责性的意义。如前所述,德、日刑法理论上关于犯罪过失的结构及其理论,是用以判断犯罪是否成立和犯罪过失是否存在及其程度的判断过程或者说是一种思维方法。正如日本学者大冢仁所说的:“把犯罪成立要件三分为构成要件符合性、违法性、责任并对它们进行重叠性考察的立场,不外乎是想顺次改变观点以认识、判断某行为是否具有犯罪性。”[23]其判断、思维过程尽管具有一定的复杂性,而且在学说上也存在各种不同的见解,还存在理论上对构成要件的过失的认识是不够彻底的问题,一定程度上确实会影响到司法操作,但是,这种分层次考察,不仅有助于分析行为人违反法规范规定的注意义务的过程,以确认违反的程度,而且,有助于说明过失责任的程度。这正是它的价值所在,我们所要借鉴的,正是其思维方法中的合理内涵,而不应采取简单否定的态度。客观地说,这种“顺次改变观点认识、判断某行为是否具有犯罪性”的认识、思考方法,正是值得我们借鉴的地方。

　　　　参考文献: 毕业论文http://www.751com.cn/  论文网http://www.lwfree.com/

　　　　[1][3]甘雨沛,何鹏·外国刑法学(上册).北京:北京大学出版社,1984.256.

　　　　[2] [11] [日]木村龟二·刑法学词典[Z].顾肖荣等译.上海:上海翻译出版公司,1991.99;277-278;马克昌·近代西方刑法学说史略.北京:中国检察出版社,1996.268,277-278.

　　　　[4] [日]小野清一郎·犯罪构成要件理论.北京:中国人民公安大学出版社,1991.21-22、28.

　　　　[5] [意]朱塞佩·格罗索·罗马法史.黄风译.北京:中国政法大学出版社,1994.128.

　　　　[6][7][8][12] [日]藤木英雄·过失犯——新旧过失论争.(前言).学阳书房,1981.日文版.1;12;8;13.

　　　　[9]陆飚,胡鹰·试论过失犯理论的变迁与发展[J].法学评论,1995,(1).

　　　　[ 10][20][21][23] [日]大冢仁·犯罪论的基本问题.冯军译.北京:中国政法大学出版社,1993.230;231;231;243.

　　　　[13][14][15] [日]内藤谦·刑法总论讲义.(下)Ⅰ.有斐阁,1991.日文版.1105;1106;1107.[16]贾宇·犯罪故意研究[D].武汉大学博士学位论文,1995.35.

　　　　[17] [日]福田平,大冢仁·日本刑法总论讲义.李乔、文石等译.辽宁:辽宁人民出版社,1986.125.

　　　　[18] [日]木村龟二·刑法总论.[增补版].有斐阁,1984.204.246.

　　　　[19] [日]中山研一,西原春夫,藤木英雄,宫泽浩一·现代刑法讲座.第三卷.成文堂,1982.日文版.54-55.

　　　　[22]姜伟·犯罪故意与犯罪过失.北京:群众出版社,1992.260-