浅析竞业限制规定 第2页
二、违法解除或终止劳动合同对竞业限制条款效力的影响
对于用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否有效的问题，国内外司法实践的态度不一。如瑞士法律明确规定“雇主无正当理由而解除劳务关系的，或其解除合同但是未给出合理解释的，或者雇员因可归责于雇主的正当理由而解除合同的，竞业限制不具有约束力”。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，法国最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行“非竞争”条款。我国部分地方性法规对此问题亦有规定，如江苏省《关于若干条文的说明》第八条规定“用人单位违反国家和本条例规定解除劳动合同，或者劳动者根据本条例第三十三条第二款第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项的规定解除劳动合同的，竞业限制的约定失效”。
笔者认为，用人单位违法解除或终止合同，并不导致竞业限制条款失效，理由如下：（一）竞业限制协议签订的目的是保护用人单位的商业秘密，条款具有相对独立性，用人单位违反竞业限制条款时，需按约承担赔付补偿金或违约金的责任；如用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动合同法提供了相应的民事救济措施，以制裁用人单位的违法解雇行为。劳动者完全可根据不同的事由主张不同的救济方式，承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益受损。（二）立法倾向于竞业限制条款有效。《劳动合同法（草案）》第四十一条曾规定：用人单位“依法”解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删除，未对“解除或终止劳动合同”的合法性加以限制，这说明立法倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。（三）司法实践中，近80%的用人单位单方解除行为往往因无法达到司法裁判标准而被认定违法解除，如将竞业限制协议的效力与解除或终止合同的合法性挂钩，竞业限制的适用将举步维艰，难以实现其应有的制度价值。
三、司法审查对竞业限制条款效力的干预尺度
《劳动合同法》第二十四条规定，“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”，有学者指出该规定体现了劳动合同法的一大变化：即竞业限制的合意化。由此引发的问题是，如双方当事人有关竞业限制的约定明显缺乏合理性，如竞业限制范围过大、地域过广、经济补偿金过低等，是否影响竞业限制协议的效力？对此，学界观点各异。有学者认为，竞业限制的主体均非普通劳动者，具有较强的议价能力，竞业限制协议应体现契约自由的基本原则，只要不违反法律、法规的强制性规定，均应认定有效。另有学者认为，雇佣合同与民事合同有本质区别，通过司法审查确定竞业限制的合理范围，是防止利益失衡的必要手段。
笔者赞同第二种观点，主要理由为：（一）竞业限制的主体虽非普通劳动者，但雇佣关系的不平等性和法律服务消费的不对称性，决定了用人单位在竞业限制条款拟定上具有更大的优势；（二）无论英美法系还是大陆法系国家，均将竞业限制协议的合理性作为判断协议是否有效的标准；（三）竞业限制作为利益平衡的工具，需要针对个案具体判断利益是否失衡，仅以成文法规定作为判断标准，无法实现该制度应有的立法目的。笔者认为，《劳动合同法》规定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定，从立法上严格限制了司法审查的范围和权限，易导致用人单位对竞业限制的滥用。
在竞业限制经济补偿金的标准上，大多数地方性法规对补偿金的最低额度进行了强制性规定。如《江苏省劳动合同条例》第十七条条第一款规定:“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一”；《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十二条规定:“企业与员工约定竞业限制的,在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一”。《劳动合同法（草案）》第一次审议稿中，曾明确规定补偿金的支付标准为“不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”，但该条款在审议通过的《劳动合同法》中也未能保留。由此引发的思考是，地方性法规对经济补偿金最低限额的规定是否可作为《劳动合同法》细化补充，还是因与竞业限制合意化的立法原则相悖而不具备法律效力？笔者赞同第一种观点，理由如下：（一）竞业限制经济补偿金是对劳动者择业自由限制的一种补偿，补偿数额的多少是衡量竞业限制是否合理的重要因素，如补偿金数额完全由当事人双方自行约定,对劳动者明显不利；（二）《劳动合同法》规定“竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”,与《合同法》中“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定有显著差异，笔者认为，《劳动合同法》中的“法规”包括行政法规和地方性法规，《劳动合同法》以“法规”代替“行政性法规”的表述，是从立法上肯定了地方性法规对竞业限制细化规定的效力；（三）考虑到各地的经济差异，不宜在国家立法层面对经济补偿的下限作出强制性规定，应留给地方立法更多的自治权。
四、支付违约金与继续履行竞业限制义务的关系
《劳动合同法》第二十三条规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，但劳动者支付违约金后是否还应继续履行竞业限制义务？对此，《劳动合同法》及此前相关规定均未予明示，国内外的司法实践也各不相同。如德国法规定“如果雇佣人向受雇人主张违约金的，不得再要求受雇人履行竞业限制协议”；瑞士法规定“雇员违反竞业限制规定的，应当赔偿雇主因此所遭受的损害。如无相反的规定，在支付了合同约定的违约金之后，雇员不再受竞业限制的约束；但其应当对将来的、超过前述违约金的损害承担责任”，而美国法根据“不可避免披露原则”产生的禁令制度，却体现出劳动者支付违约金后仍应承担竞业限制义务的基本原理。我国司法实践中，在对在罗杏孙与广东美的集团股份有限公司竞业限制协议纠纷上诉案 中，广东省佛山市中级人民法院维持了一审法院要求被告罗杏孙在支付违约金的同时继续履行竞业限制协议的判决，对此，学界观点不一。反对者认为，劳动合同与商事合同虽有区别，但亦有共性，对违约情形可参照理解；在商事合同违约时，通常是违约方承担违约赔偿责任后，其合同义务即告解除，只有少数情形下，须承担违约赔偿、继续履行的双重责任。支持者认为，劳动者应继续履行竞业限制义务，否则，有损用人单位的市场竞争地位。
笔者赞同第二种观点，主要理由为：（一）从竞业限制的制度设计看，竞业限制是通过控制劳动者就业途径的方式，达到避免商业秘密流失的目的，与其他商业秘密保护手段相比，其最大优势体现为一种事先救济手段；如劳动者违反约定后仅赔付违约金，则必然仍使商业秘密处于随时被泄露的危境，无法发挥竞业限制应有的制度价值。（二）从违约金和赔偿损失的关系上看，我国违约金的主要功能是填平损失，因此，违约金数额通常与实际损害大体相当，否则较低或过高时可请求法院酌情增减。在签订竞业限制协议时，双方当事人一般会以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，确定违约金数额，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论。虽然法律规定用人单位可向劳动者主张实际损失，但在司法实务中，用人单位将不得不面临损失数额举证的艰难和劳动者实际偿付能力较低的尴尬境地，如果劳动者仅赔付违约金即可免除继续履行义务，过低的违约成本将无法体现竞业限制利益平衡的基本原则。
当然，我国目前竞业限制的制度体系尚未完善，要求劳动者履行竞业限制义务，还需考虑到诉讼期间对竞业限制期限的影响，以及竞业限制义务强制履行措施问题。实践中，用人单位往往会碰到这样的问题:在与离职的劳动者签订了竞业限制协议后不久，就发现劳动者违反了竞业限制协议。在经过了漫长的诉讼过程之后，虽然赢得了官司，但是早已超过了约定的竞业限制期限。这时，原先约定的竞业限制协议因超过了期限而不再具有执行力，更重要的是，在此期间内，没有任何措施能限制劳动者的就业，这样导致的结果是使得竞业限制协议形同虚设，完全没有发挥应有的作用。如前所述，在美国，如果竞业限制纠纷与商业秘密的保护有关，权利人可以向法院申请禁令获得救济。据此，笔者认为，我国可借鉴外国立法的先进经验，在商业秘密和竞业限制纠纷案件的审理中确立禁令制度。同时，为有效保护用人单位的商业利益，可借鉴罗马尼亚有关“在竞业限制案件审理期间，竞业限制条款的效力中止”的规定，即当竞业限制案件审理完毕，如果竞业限制协议被认定为有效的话，权利人还可以要求义务人继续履行竞业限制义务；如果竞业限制协议被认定为无效的话，则协议自然不执行，也不会对劳动者的生存权、择业自由等基本权利造成限制。
第三节结论
综上所述，对竞业限制进行有效的法律规制对于平衡企业正当利益和劳动者择业自由，保证公平有序的竞争环境和竞争机制具有重要意义。虽然《劳动合同法》首次在国家立法层面对竞业限制作出了较为明确的法律规定，但在具体适用上仍存在诸多缺陷和不足，如何推动我国竞业限制法律规制的完善和发展，实现其应有的制度价值，是一个值得探讨的热点问题。据此，笔者对我国竞业限制的法律规制做如下几点建议：
一、加强对《劳动合同法》及相关规定的梳理、细化和修订。根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，有必要对《劳动合同法》中尚未明确的内容出台操作性较强的实施细则或司法解释，并据此对地方性法规进行全面的梳理、细化、修订。具体而言，行政规章和地方性法规与《劳动合同法》规定直接冲突部分，冲突部分无效废止；《劳动合同法》无规定，而行政规章和地方性法规有规定的部分，应根据竞业限制利益平衡的基本原则并结合国外先进的立法经验，对符合竞业限制立法精神的规定予以保留及细化，对与之相悖的规定予以删除或修订，确保我国竞业限制的立法实现统一性和灵活性的有机结合。
二、加强对竞业限制协议的司法审查。借鉴国外“慎重肯定+严格限制”的立法思路，通过赋予司法机关一定范围内的自由裁量权，实现竞业限制的利益平衡功能。在对竞业限制范围、期限、地域、补偿等具体问题进行规范时，应考虑各地的经济差异和各行业的不同情况，在利益平衡原则的调控下，在立法上仅作体现调控范围的概括性规定，只设定上限或者下限，赋于法院一定的自由裁量权，从个案的司法审查中体现竞业限制的制度功能。
三、完善我国竞业限制的救济途径。适当借鉴国外禁令救济制度和诉讼中止规定，建立以防止商业秘密的进一步丧失和补偿雇主已有损失为目标的民事责任体系，实现竞业限制保护企业商业秘密的根本目的。