国际私法上的法律适用之我见
国际私法上的法律适用，应是广义的，包括国际私法规范本身的适用和被作为准据法的实体民商事法律、国际条约、国际惯例以及程序法的适用，按特定根据直接适用的实体民商法以及国际私法条约和惯例、国际民商事条约和惯例的适用，等等。
依冲突规范来确定有关国际民商事关系的准据法，客观上存在着适用国内法和适用国外法两种可能。其中适用国外法有多种理论学说。主要有以下几种：（1）法则区别说。这是国际私法上最早的法律适用理论，该说主张根据法则本身的性质吧法则分为人法、物法和行为法，然后确定各类法则的适用原则。（2）国际礼让说。这种学说虽然采用法则区别方法，但法律适用的根据已经于法则区别说有所不同，主张一国的法律无论是物法、人法还是行为法，只能在该国领域内有效，并约束在该国境内的一切人，适用外国法只是出于"礼让"的考虑并不是出于法律上的义务。（3）法律关系本座说。这种学说主张一国在一定的条件下完全是由法律关系本身的性质决定的。（4）既得权说。该学说是把外国法作为确认既得权利的存在这一法律事实来加以承认的。（5）最密切联系说。一国适用外国法是基于该外国法同有关国际民商事关系有最密切的联系。除上述关于外国法适用的理论外，现代国际法理论中还相继出现过"公平需要说"、"本地法学"、"政府利益分析说"、"较好法律说"等。
我国学者也提出了相关的理论--"国际交往利益说"或者"平等互利说"。该理论认为"适用外国法作为一种特殊的法律现象，是基于各国对外交往的需要，目的是从法律上平等的保护内国人和外国人在国际交往中的正当权益。要认识这种法律现象，不能单纯从法律本身来理解，而应该从社会物质条件中寻找根源。在国际社会中，由于各国资源分布不平衡，生产力发展不平衡，不论他们社会制度是否相同，都应在'和平共处'五项原则的基础上发展经贸关系和民事往来……如果根本不承认外国法的效力，拒绝适用一切外国法，不仅对国际交往不利，甚至会是本国的根本利益受到损害。因此，在一定条件下适用外国法是在本国对外政策指导下所采取的一种特殊的法律措施，既是对本国利益的需要，也是为国际社会平等互利交往所必须" [1]。
笔者十分赞同此种说法。根据国家主权原则，一国法律对其领域内的一切人、物和行为都有管辖权（享有豁免权的除外），从相互尊重国家主权原则出发，各国应互相尊重他国法律在其领域内的效力，从而要求在外国完成的法律行为必须符合行为地所在国法律的规定。 [2]从根本上讲，承认根据外国法所产生的权利或适用外国法，是一国主权范围内的事，它只应由各国自行决定。但在国际民商事法律关系中，只要外国法不与内国的公共利益相抵触，在必要时应承认根据外国法创设或者适用外国法，因为这是各国人民进行平等互利交往的需要。我们知道，由于国际民商事法律关系涉及两个以上国家的不同法律规范，有必要根据各种法律关系的性质以及案件的具体情况决定选择哪个国家的法律来进行调整。例如，在涉及两个国家的当事人的合同中，就需要由冲突规范确定应适用哪一国的法律来调整当事人间的权利义务关系。如果一国认为，在有内国人参加的合同关系中一律只适用内国法，不考虑适用外国法，那么，许多涉外合同根本就无法签订或发生争议时很难圆满解决，国家间平等互利的民商事交往也就很难进行。又如，在外国人依其本国法规定的要件已完成的某种法律行为或者已成立的某种法律关系，对当事人就其财产已依财产所在地法所作的某种处分等等，只要有关的外国法的规定不与内国的公共秩序相抵触，就不应该完全否认其效力，而应分别情况予以承认或适用。否则就会不合理的把许多已有效成立的国际民商事法律关系推翻，往往会给当事人造成不合理、不公平的结果。由此可见，在一定限度内适用外国法是在各国平等互利的基础上进行民商事交往所必需的。
[1]余先予主编：《国际私法学》，杭州大学出版社，1992年版，第96页。
[2] 黄进主编：《国际私法》，法律出版社，2005年2月第2版。