免费论文-司法权的性质 第2页
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(二)不被利益左右：司法权是完全中立的权力吗?
在许多人眼中，法律具有超越政治的独立性，它按照其自身的逻辑运行，不为任何政治利益所在右。这要求法院在适用法律的时候完全根据法律和理性行事，在政府与市民社会之间担任这处于中立地位的仲裁者的角色。由于司法权的特性，司法权被迫接受“所有问题最终都要通过司法公正解决”，被迫接受充当社会公平的最后一道防线。司法权被赋予太多理想主义的意义，即使司法权本身或许并不愿意。人们概念中或者理想中的司法权，应该是绝对公正、严明、伟大、有道德、中立甚至是无立场的。司法权应该与立法权、行政权相区别相分离，与政治划清界限，这样才能保证司法的公正和中立。但是这终究只是理想大于现实。
在美国，1946年科尔格罗夫诉格林案，最高法院大部分法官拒绝干涉伊利诺斯州划分州参议员选区界线的方法，虽然该州最大选区人口是最小选区人口的8倍多。战后，随着人口激增，国内选区划分的不合理现象越严重，成为群众运动，特别是黑人运动的重要内容。1962年贝克诉卡尔案，最高法院推翻了上述“不干涉政治”原则，宣称划分选区不应违反宪法14条修正案关于法律上平等保护的原则。在这两个判例中，司法与政治的关系显得十分暧昧和微妙。在2000年的美国大选中，布什要求联邦最高法院干涉佛罗里达州法院的重新记票的判决，最终由于手工记票的中断，布什当上了总统。当然这不是一个简单的问题，中间涉及许多复杂的司法技术问题。但是美国联邦最高法院在此判决中的角色却一直授人话柄。法院干涉政治或干预政治被称为“司法抢滩”，被认为这是司法权向行政权扩张和挑战，甚至质疑司法的独立性。但是司法问题与政治问题本来就不是两个泾渭分明的概念，要在司法权中完全排除政治的因素是不可能的。且不说法官本身会具有政治倾向和党派所属，即使建立一个完全无党派的法官阶层，也存在法官对各种问题的不同见解，当这些问题与政治问题相关，就不可能排除个人倾向。再说，由无党派人士充当的法官阶层_本身就是一个政治观念相似的“党派”了。这涉及到一个更深的问题是，司法权与其他两权的分立能做到绝对吗?或者说，国家权力是可分的还是不可分的?这已不是笔者要探讨的问题了，在这里笔者同意，国家权力可以分离由不同机关行使，但是司法权的中立性只是一个相对的概念。
(三)违宪审查权：立法机构的第三院?
当1803年美国联邦最高法院以判例确立了自己的违宪审查权后，时至今日二百多年过去了，仍有不少争议。关于违宪审查权，在学理上存在着司法能动主义和司法克制主义之争。司法克制主义认为，法院行使司法权时，须受克制，应避免政治问题，以免引起法院与政府部门的冲突。另外，靠法官解释宪法会带来滥用职权。因为法官解释宪法常有变化，他们发现一种“最高的自然法”并非由于“天赋”之故，而是受到法官个人的见解和态度的影响。违宪审查权使司法入侵立法，使最高法院变成“立法机构的第三院”，使司法权泛滥。而司法能动主义则认为，最高法院有责任采取行动，维护宪法原则，具有解决社会和政治问题的职能。他们主张违宪审查权应大量使用，可涉及社会和政治的各问题。
从违宪审查权的使用来看，美国联邦最高法院的权力的确日益扩展，发挥着强烈的能动主义。例如，在对待制定法的态度上，美国联邦最高法院自1803～1986年期间共宣布全部或部分违宪的联邦法规有125个。约到1990年为止，仅被联邦最高法院宣布违宪的国会立法就有139项，违宪的州立法超过1000项。司法审查制度的确立改变了司法部门的政治地位。尤其是美国联邦最高法院拥有司法审查权后，可以限制立法与行政部门的权力。甚至通过判决参与国家政策的制定。例如，1973年联邦最高法院在审理“蕾尔堕胎案”中，就宣布在怀孕6个月内州不能使用法律手段禁止妇女行使堕胎的权利。在美国，国会通过的错误立法可以被总统否决，总统提出的行政措施也可被国会随时否定，但是司法权解释宪法的权力是没有其他机制约束的，只能用后来的判例推翻以前的判例，但这是一种权利内部的制约，仍是属于司法权本身。宪法虽明文制定下来，但其解释权掌握在法院手中，在法律与宪法产生冲突时，法律的命运也掌握在法院手中。所谓法院是“立法机构的第三院”，的确有其说服力。在这个意义上，司法权“司法”的性质似乎不再确定。
经过上面的论述，司法权的最小危险性、中立性、司法性等等原本属于司法权特有的性质，似乎都不再明确。归根到底，法院是现代政府中唯一主要的非民主机构，它既然是为防御大众民主的多数专制而设立的，当然就有可能成为维护少数既得利益者的工具。因此，对于一个法律受到普遍尊重并在现实中具备约束力的民主国家，法院相对于政府其他分支的权力关系是至关重要的。可以说，只要人类还存在着利益冲突，并且它们最终通过法律手段获得解决，关于司法权的争论就不会休止。
三、什么保障了司法权的性质?
司法审查权的确立，使得司法部门可以通过保障宪法的稳定实施来牵制国会与政府的活动。但事实上美国最高法院无论实际上怎样审查法律，都必须在案件的裁判中进行。因而，只要没有依法提起诉讼的案件，司法审查就没有用武之地。当法官审理一个案件而指责与此案有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，没有越出权力界限，司法审查并不是对全国的一般法律进行审查，只不过是在纠正私人案件中所适用的法律。与此同时，司法审查又使美国最高法院成了不同于一般意义的法院，也使美国的法官获得了一种不言而喻的政治权种：他们是按照宪法而不是法律判案。只要法官拒绝在案件中引用某项法律，那项法律因为不被援用而最终失去其力量。美国的法院实际上又具有了“宪法之下，万法之上”的政治地位。司法审查两百年的历史就是在这司法与行政兼备的角色中施展其本领的。
但是司法审查制度并未使法官凌驾于国家之上，美国仍然是三权分立的国家。而司法权作为公正的象征，也从未受到质疑。美国民众对法院尤其是联邦最高法院的信任，远远大于对国会和总统的信任。这种信任除了基于对法官的人格和道德的信任，更多的是出于法院在处理司法问题上的审慎态度。法院总把宪法奉为圭臬，以此来衡量一切政治、经济、社会活动的合法性，不容许任何政治部门、政党、社会团体及个人超越宪法，损害美国的立宪体制，从而有力地把美国国家政府和地方政府的立法和行政置于美国宪法的原则之下。作为司法权的最重要执行者，美国联邦法院在国家治理和对抗政府权力中发挥了重要的作用，已经成为社会公正的象征。与其说人们是信任法院，不如说深藏在这背后的是对宪法的信任，只有在宪法面前，公民才具有与权力对抗的权利，也只有在宪法面前，人与人才是真正平等的。事实上，美国人设立一种强力的司法权，其根本目的在于使宪法真正成为可实施的法律。正是美国的判例法和司法审查制度才使美国人乃至整个文明社会第一次把宪法从一般法律规范体系中分离出来，真正被置于万法之上的根本法的地位。美国人在宣扬只有他们让宪法至高无上的时候。不仅仅在炫耀他们立宪者的功绩，而且也包含着对法官们的深深敬意。这也许就是为什么司法权常常受责难，却很少有人对其不敬的原因。